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Commerce électronique

Published on January 18th, 2016 | by William MAK

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Assimilation des sites de vente en ligne aux activités bancaires : quelles conséquences pour l’innovation ?

L’émergence, depuis le début des années 2000, de sites Internet permettant aux consommateurs ou aux professionnels de vendre entre eux des biens ou de proposer des services a considérablement favorisé les échanges économiques au sein de notre société.

Avec des sites comme Amazon ou Ebay, il est devenu très facile pour n’importe qui d’offrir des biens ou services à un grand nombre de personne de façon rapide, sans restriction géographique et à un coût très faible.

Ces plates-formes, appelées marketplace, sont des lieux virtuels où l’on s’échange des biens et services comme dans une brocante. Ils font office d’intermédiaires et se rémunèrent donc souvent par une commission fixe ou un pourcentage. Ebay et Amazon sont bien sûr les plus connus, mais il en existe beaucoup d’autres, qui proposent soit la même chose, soit l’échange de biens ou de services plus spécifiques.

Cependant, à la différence des intermédiaires physiques classiques, ces plates-formes ne se contentent pas de mettre en relation les personnes. Très souvent, elles font aussi office d’intermédiaire pour la réalisation des paiements puisque c’est sur leur site que vous payez le bien ou le service. Vous ne payez pas directement la personne. C’est la plate-forme qui se charge de transférer l’argent au bénéficiaire.

Or, pour l’Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR), autorité administrative indépendante veillant aux respect des dispositions légales relatives aux activités d’assurance ou bancaires, de tels services s’apparentent à des activités bancaires et financières. 

La qualification des marketplaces est une question qui suscite des débats importants depuis fin 2013, suite à plusieurs courriers de l’ACPR 1, et qui emporte des conséquences extrêmement lourdes pour les acteurs du marché.

Assimilés auparavant à des agents commerciaux 2, et donc exclus de la directive de 2007 sur les services de paiement 3, les marketplaces s’apparenteraient désormais à des acteurs financiers et seraient donc soumis aux dispositions du Code monétaire et financier (CMF).

  1. Assimilation des marketplaces à des services de paiement

Ce choix, critiqué par une partie de la doctrine et par les plates-formes en question 4, se justifie par l’idée que les différents marketplaces réalisent des opérations qui sont, selon l’ACPR, assimilables à des activités caractéristiques de services de paiement 5.

En effet, l’encaissement des sommes par la plate-forme pour le compte de ses utilisateurs pour ensuite les lui redistribuer peut s’assimiler à des ordres de paiement qui, selon l’article L. 314-1 5° du CMF, constituent un service de paiement.

Par ailleurs, si ces fonds transitent dans le patrimoine de la plate-forme et qu’ils sont ensuite reversés à l’utilisateur selon certaines modalités, cette activité s’assimile à l’idée d’opération sur un compte de paiement qui rentre donc dans les prévisions du même article L. 314-1 du CMF.

Dans tous les cas, que les fonds aillent directement entre les utilisateurs de la plate-forme ou non, la plate-forme sera considérée par l’ACPR comme offrant un service de paiement.

Cette assimilation est d’autant plus importante que la nouvelle directive service de paiement (DSP2) confirme largement l’idée que ces plates-formes puissent être considérées comme offrant des services de paiement 6. Il semble que l’ACPR ne fasse finalement qu’anticiper ce qui sera inscrit en droit positif à l’avenir.

En effet, l’article 4 de la DSP2 définit lacquisition d’opérations de paiement comme «  un service de paiement fourni par un prestataire de services de paiement convenant par contrat avec un bénéficiaire d’accepter et de traiter des opérations de paiement, de telle sorte que les fonds soient transférés au bénéficiaire ».

L’assimilation de l’activité des marketplaces à des services de paiement est donc directement visée et confirmerait le raisonnement de l’ACPR.

  1. Conséquence de la nouvelle qualification 

Selon l’article L. 521-2 du CMF, seuls les établissements de crédit, les établissements de paiement et les établissements de monnaie électronique peuvent fournir des services de paiement au titre de profession habituelle.

L’article L.522-1 du CMF définit les établissements de paiement comme des personnes morales, autres que les établissements de crédit, les établissements de monnaie électronique et les personnes mentionnées au II de l’article L. 521-1 du CMF, qui fournissent à titre de profession habituelle des services de paiement.

Les articles L. 522-2 et suivants du CMF précisent que la personne morale en question peut exercer d’autres activités dès lors que cela ne va pas à l’encontre de règles légales ou professionnels.

A la lumière de ces articles, force est de constater que les marketplaces sont bien des personnes morales, qui fournissent à titre de progression habituelle des services de paiement. Ils sont donc sont assimilables à des établissements de paiement.

Cette qualification est lourde de conséquences puisqu’elle impose aux marketplaces le respect de multiples obligations  qui paraissent difficilement réalisables pour un nouvel acteur qui voudrait pénétrer le marché (en particulier si ce dernier ne dispose pas de moyens importants).

  1. Conditions en amont pour exercer en tant qu’établissement de paiement

Nécessité d’un agrément

Pour pouvoir exercer en tant qu’établissement de paiement, l’article L. 522-6 du CMF impose d’obtenir l’agrément de l’ACPR, après avis de la Banque de France. Il est aussi précisé que cet agrément ne peut être accordé qu’à une personne morale.

A noter que l’article L. 521-3 du CMF prévoit une exemption d’agrément dans le cas d’une entreprise, qui fournit des services de paiement fondés sur des moyens de paiement qui ne sont acceptés, pour l’acquisition de biens ou de services, que dans les locaux de cette entreprise ou, dans le cadre d’un accord commercial avec elle, dans un réseau limité de personnes acceptant ces moyens de paiement ou pour un éventail limité de biens ou de services. Cette exemption nécessite une déclaration à l’ACPR qui dispose d’un droit d’opposition.

Cependant l’ACPR a précisé que cette exemption ne concerne en aucun cas les marketplaces car ces plateformes s’adressent de manière générale à un public assez diversifié et proposent une palette beaucoup trop large de produits et services 7.

Pour délivrer son agrément, l’ACPR vérifie :

  • Le respect des obligations édictées aux articles L. 522-7 et L. 522-8 du CMF ;

  • L’existence d’un solide dispositif de gouvernement d’entreprise, comprenant notamment une structure organisationnelle claire avec un partage des responsabilités bien défini, transparent et cohérent ;

  • La mise en oeuvre de procédures efficaces de détection, de gestion, de contrôle et de déclaration des risques et d’un dispositif adéquat de contrôle interne, ainsi que des procédures administratives et comptables saines.

Il est précisé que ces procédures sont proportionnées à la nature et à la complexité des services de paiement fournis par l’établissement de paiement.

L’ACPR s’assure également que :

  • Les personnes chargées de la direction de l’établissement de paiement ou, dans le cas d’établissements de paiement exerçant des activités hybrides, «la personne déclarée responsable» de la gestion des activités de services de paiement, possèdent l’honorabilité, la compétence et l’expérience nécessaires à leur fonction et requises aux fins de garantir une gestion saine et prudente des moyens de paiement ;

  • L’exercice de la mission de contrôle de l’entreprise n’est pas susceptible d’être entravée, soit par l’existence de liens de capital ou de contrôle directs ou indirects entre l’entreprise et d’autres personnes, soit par l’existence de dispositions législatives ou réglementaires d’un État qui n’est pas partie à l’accord sur l’Espace économique européen et auxquelles l’entreprise serait soumise.

L’ACPR apprécie également, afin de garantir une gestion saine et prudente de l’établissement de paiement, la qualité des actionnaires ou associés qui détiennent une participation qualifiée.

Détention d’un capital minimum

Pour qu’un établissement de paiement puisse exercer son activité, l’ACPR vérifie par ailleurs que l’établissement dispose, au moment de l’agrément, d’un capital libéré d’un montant variant suivant ses activités (article L .522-7 du CMF) :

Situation géographique de l’administration centrale

L’article L. 522-8 du CMF prévoit que l’administration centrale de tout établissement de paiement doit être située sur le même territoire national que son siège statutaire.

Création d’une personne morale distincte en cas d’activité hybride 

Lorsqu’un établissement de paiement exerce des activités de nature hybride, l’article L. 522-8 du CMF autorise l’ACPR à exiger qu’une personne morale distincte soit créée pour les activités de services de paiement lorsque les autres activités de l’établissement de paiement portent ou menacent de porter atteinte à la santé financière de l’établissement de paiement ou à la qualité du contrôle opéré sur le respect par l’établissement de paiement des obligations qui lui sont imposées.

On s’aperçoit donc qu’il est extrêmement compliqué d’exercer en tant qu’établissement de paiement. Les conditions du Code monétaire et financier visent à éviter tout blanchissement d’argent ainsi qu’à garantir une certaine solvabilité afin d’éviter des pertes aux personnes qui auraient recours à l’établissement de paiement. Cependant, dans le cas des marketplaces, la loi a un effet tellement contraignant qu’elle a pour effet d’empêcher l’entrée sur le marché de tout acteur qui ne disposerait pas d’importants moyens financiers et/ou humains.

Et ce n’est pas tout ! Une fois les conditions d’exercice réunies en amont, les établissements doivent respecter de nombreuses autres obligations pendant l’exercice de leur activité.

  1. Obligations des établissements de paiement pendant l’exercice de leur activité

Maintenir une certaine solvabilité 

Selon l’article L. 522-14 du CMF, les établissements de paiement sont tenus de respecter des normes de gestion destinées à garantir leur solvabilité ainsi que l’équilibre de leur structure financière. Ils doivent également disposer d’un dispositif adéquat de contrôle interne leur permettant notamment de mesurer les risques et la rentabilité de leurs activités, y compris lorsqu’ils confient à des tiers des fonctions ou autres tâches opérationnelles essentielles ou importantes.

Contrôle de l’externalisation 

En vertu de l’article L. 522-16 du CMF, tout établissement de paiement qui entend externaliser des fonctions opérationnelles de services de paiement en informe l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (obligation d’information).

Cela étant, l’externalisation de fonctions opérationnelles importantes ne peut pas être faite d’une manière qui nuise sérieusement à la qualité du contrôle interne de l’établissement de paiement et qui empêche l’ACPR de contrôler que cet établissement respecte bien toutes les obligations auxquelles il est soumis.

Protection des fonds acquis par l’établissement

Les fonds reçus soit des utilisateurs de services de paiement, soit par le biais d’un autre prestataire de services de paiement pour l’exécution d’opérations de paiement sont protégés conformément à l’une des deux méthodes de l’article L.522-17 du CMF, ce choix étant laissé à l’appréciation de l’établissement de paiement. Il existe en résumé deux grandes méthodes :

  1. Les fonds reçus ne sont en aucun cas confondus avec les fonds de personnes physiques ou morales autres que les utilisateurs de services de paiement pour le compte desquels les fonds sont détenus.

  2. Les fonds restant sur le compte de l’utilisateur de services de paiement à la fin du jour ouvrable suivant le jour où ils ont été reçus sont déposés sur un compte distinct auprès d’un établissement de crédit habilité à recevoir des fonds à vue du public.

Ils peuvent aussi être investis en instruments financiers conservés dans des comptes ouverts spécialement à cet effet auprès d’une personne mentionnée aux 2° à 5° de l’article L. 542-1 du CMF, dans des conditions fixées par l’article 34 de l’arrêté du 29 oct. 2009.

Ces fonds sont protégés dans les conditions prévues à l’article L. 613-30-1 du CMF contre tout recours d’autres créanciers de l’établissement de paiement, y compris en cas de procédures d’exécution ou de procédure d’insolvabilité ouvertes à l’encontre de l’établissement;

Les fonds reçus sont couverts par un contrat d’assurance ou une autre garantie comparable d’une entreprise d’assurances « d’une société de financement » ou d’un établissement de crédit n’appartenant pas au même groupe, dans les conditions définies par l’article 35 de l’arrêté du 29 octobre 2009.

Obligation d’information sur les modalités de protection des fonds collectés 

L’article L.522-18 du CMF prévoit que les établissements de paiement doivent fournir à leurs clients, de même qu’à toute personne qui en fait la demande, toute information utile sur les modalités de protection des fonds collectés. Par ailleurs, les modifications sont portées à la connaissance des clients.

L’usage à des fins publicitaires de ces informations est interdit.

Ces obligations visent surtout à protéger les personnes propriétaires des fonds détenus par l’établissement de paiement. Ainsi, par exemple, la présence de fonds doit permettre aux créanciers de pouvoir réclamer à tout moment leurs dus. Cependant, comme indiqué précédemment, elles imposent des moyens financiers et humains extrêmement importants que ne peuvent se permettre des sites qui entrent sur ce segment d’activité.

5. Sanctions en cas de non respect des obligations

Retrait de l’agrément 

En vertu de l’article L.522-11 du CMF, le retrait de l’agrément d’établissement de paiement peut être décidé d’office par l’ACPR lorsque l’établissement:

  • Ne fait pas usage de l’agrément dans un délai de douze mois ou a cessé d’exercer son activité pendant une période supérieure à six mois;

  • A obtenu l’agrément au moyen de fausses déclarations ou par tout autre moyen irrégulier;

  • Ne remplit plus les conditions auxquelles était subordonné son agrément ou une autorisation ultérieure.

Peines encourues en cas d’exercice sans agrément

L’article L. 572-5 du CMF punit de trois ans d’emprisonnement et de 375 000 euros d’amende l’exercice de l’activité de service de paiement sans avoir les qualités nécessaires.

Diverses peines accessoires sont aussi prévues dans le même article (par exemple : fermeture des établissements, interdiction d’exercice de la profession, etc)

6. Alternatives possibles à la création d’un établissement de paiement

L’acquisition de l’agrément et les obligations liées aux établissements de paiement sont particulièrement contraignantes et ne sont, en général, pas adaptées aux marketplaces.

En pratique, il existe deux alternatives qui permettraient l’exercice de cette activité sans passer par la qualification d’établissement de paiement.

La première est le recours à un intermédiaire qui s’occuperait de tous les flux d’argent. L’utilisateur passerait un contrat avec cet établissement pour tous les flux qui auraient pour origine une transaction sur le site. La plate-forme sous-traiterait ainsi toutes ses activités à un établissement de paiement, qui lui aurait toutes les autorisations nécessaires (par exemple : Paypal).

Une autre possibilité est le recours à un agent d’établissement de paiement pour ces plateformes. Les agents seraient des mandataires des banques et exerceraient sous leur entière responsabilité. Ainsi, toutes les transactions seraient en réalité sous la direction d’un établissement de paiement, mais les opérations elles-mêmes seraient réalisées par le marketplace (à la différence de la sous-traitance où les opérations sont réalisées par le sous-traitant).

Ces deux hypothèses sont des alternatives sérieuses mais posent plusieurs difficultés. D’un point de vue purement technique, les banques ne sont pas nécessairement adaptées pour gérer ce type d’opérations. Il serait donc nécessaire d’établir des structures spécifiques afin de faciliter ces opérations. Autre souci majeur : la question des commissions. Le recours à un sous-traitant ou à un agent suppose de rémunérer un intermédiaire supplémentaire.

Bien sûr, rien n’interdit de s’établir en tant qu’établissement de paiement dans un autre pays de l’Union Européenne qui aurait des règles moins contraignantes en la matière. Le principe de liberté des prestations de service permettra à la plate-forme de continuer à exercer son activité et de proposer ses services au public français.

  1. Conclusion

La qualification juridique des marketplaces et les conséquences qu’elle emporte semblent constituer un obstacle majeur à l’entrée sur le marché de nouvelles entreprises. Des solutions existent pour intégrer ce marché très prisé du commerce entre utilisateurs, mais elles ont un coût important et peuvent constituer un frein sérieux à l’entrée de nouveaux acteurs.

Pour les acteurs déjà existants, il apparaît nécessaire de s’adapter à ces changements. Certains d’entres eux ont d’ailleurs déjà pris le pas et ont commencé à créer des établissements de paiement, établis devinez où ? Au Luxembourg…

___________________
1 Revue de l’ACPR n°21, p.6-7.
2 Notion définie par l’article L. 134-1 du Code de commerce.
3 La DSP 1 (Directive 2007/64/CE) prévoit dans son 3ème article « La présente directive ne s’applique pas: […] b) aux opérations de paiement allant du payeur au bénéficiaire, par l’intermédiaire d’un agent commercial habilité à négocier ou à conclure la vente ou l’achat de biens ou de services pour le compte du payeur ou du bénéficiaire. ».
4 M. ROUSSILLE, Marketplaces et services de paiement : jusqu’où ira l’impérialisme de l’ACPR ?, Revue de Droit bancaire et financier n° 6, Novembre 2014,
5 Revue de l’ACPR n°21, p.6-7
6 Il s’agit de noter que pour l’instant la directive même si elle a été voté par le Parlement est en attente de transposition en droit français
7 Revue de l’ACPR n°21, p.6-7

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Étudiant IP/IT et chargé d'enseignement à l'UVSQ


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