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Comptes-rendus

Published on May 2nd, 2014 | by Arthur FOURE

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“Internet et propriété intellectuelle : un nouveau défi pour les marques” – Conférence par la Maison de la Chimie

Le 15 avril 2014, la Maison de la Chimie a accueilli la conférence « Internet et propriété intellectuelle : un nouveau défi pour les marques ». Articulée autour de deux tables rondes, la conférence était présidée par Philippe Gosselin, député de la Manche et co-rapporteur de la proposition de loi tendant à renforcer la lutte contre la contrefaçon à l’Assemblée Nationale.

Si l’on compare les textes de loi datant de 2007 et 2014 visant à renforcer la lutte contre la contrefaçon, les objectifs restent les mêmes. Les projets ont été adoptés à l’unanimité des deux assemblées, ce qui est assez rare pour être salué. Internet est devenu le moyen par excellence pour communiquer et commercer. Toutefois, il se heurte à la contrefaçon qui n’est pas un phénomène nouveau. Sous la Rome antique déjà, l’usurpation de marque était sanctionnée. Sous Charles Quint, les contrefacteurs étaient considérés comme de faux monnayeurs et les activités de contrefaçon furent considérées comme un crime jusqu’en 1857.

La contrefaçon menace la création, mais aussi de plus en plus la sécurité des consommateurs. La quantification du phénomène est délicate. Les échanges de produits contrefaisants représenteraient 10% des échanges commerciaux, entre 250 et 500 milliards d’euros de profits annuels.

De nouveaux visages de la contrefaçon sont apparus. Le luxe n’est plus le seul touché. Aujourd’hui, de nouveaux secteurs sont concernés (automobile, médicaments, aliments…). Le médicament le plus contrefait au monde est le Viagra. À ce titre, le FBI (Federal Bureau of Investigation) américain affirme à raison que la contrefaçon deviendra l’activité criminelle du 21e siècle.

Concernant la France, le pays a une longueur d’avance dans la lutte contre la contrefaçon. Aujourd’hui les marques sont confrontées à un défi : affronter ou périr. Le risque est permanent ; il s’agit de prendre la mesure du danger pour savoir y répondre.

Première table ronde : protéger le consommateur

Sensibiliser le grand public

Lors de cette première table ronde, Delphine Sarfati représentait l’Union des Fabricants (Unifab). L’Unifab a pour objectif la sensibilisation du grand public et l’évolution des outils législatifs en matière de propriété intellectuelle. Selon Mme Sarfati, le Droit de l’Internet n’est pas suffisamment adapté aux trafics sur le net. Pour palier ces lacunes, l’Unifab participe à la formation des agents publics, notamment les agents douaniers.

Il y a 15 ans, on achetait de la contrefaçon de luxe sciemment. Mais les contrefacteurs se sont adaptés et le consommateur n’a pas perçu que la contrefaçon s’étendait désormais à tous les secteurs d’activités. En 2012, quatre consommateurs sur dix qui achetaient de la contrefaçon ignoraient que c’en était. Pour tromper le consommateur, le contrefacteur reste dans les mêmes gammes de prix que les produits originaux.

Les produits contrefaits sont également distribués sur les réseaux sociaux, qui sont des nouveaux vecteurs de promotion des produits de contrefaçon. Contre cela, les entreprises ont assez peu d’armes pour agir. Sur Internet, les outils ne sont pas à la hauteur du développement de l’activité.

L’Unifab réfléchit donc à la manière de sensibiliser aux mieux les consommateurs sur Internet, par exemple par le biais du site non-institutionnel www.contrefacon.fr. Ce site permet de vérifier l’indice de confiance des sites commerçants. À l’inverse des outils législatifs, il s’adresse à la fois aux consommateurs et aux contrefacteurs pour démontrer la réactivité des acteurs du commerce. Cela permet d’utiliser des moyens informatiques, et non pas légaux, pour faire cesser les atteintes sur Internet.

Le CNAC : missions et perspectives

Le Comité National Anti-Contrefaçon (CNAC) était représenté par Erwan Chapelier. Il estime que les conflits liés à la contrefaçon ont des conséquences économiques, mais également fiscales, ou sanitaires. Pour y faire face au mieux, une coopération renforcée entre les acteurs privés et publics est nécessaire. C’est l’objet du CNAC, créé en 1995, dont le secrétariat général est géré par l’INPI (Institut National de la Propriété Industrielle).

Le CNAC est une structure informelle. Cette souplesse apporte une fluidité dans le traitement des informations. Mais il est également particulièrement actif, avec cinq groupes de travail :

  • Sensibilisation du grand public ;

  • Aspects juridiques de la contrefaçon. Ce groupe sert de think tank sur les propositions de lois. Un ensemble de chartes a été créé par ce groupe de travail ;

  • Coopération internationale. Avec la mondialisation des échanges, ce groupe prend une ampleur importante. Il a par exemple permis la signature d’un Memorandum of Understandings avec le Brésil ;

  • Cyber-contrefaçon ;

  • Oeuvres d’art. Ce groupe pourrait voir son sujet s’étendre, notamment au design et aux impressions 3D.

Chaque groupe de travail est dirigé par des représentants des secteurs privé et public. Le CNAC coordonne des actions pratiques et agit sur deux aspects : sensibilisation du consommateur et actions contre les contrefacteurs.

Sous l’égide du sénateur Richard Yung, le CNAC a deux orientations majeures, dans le sens d’une coopération internationale et du renforcement de la lutte contre la cybercontrefaçon, notamment dans les cas où le consommateur est victime de la contrefaçon.

Erwan Chapelier considère en outre qu’il faut « marketer » et défendre l’authentique.

Cyberdélinquance et ripostes

Luc Strohmann est responsable de Cyberdouane à la Direction nationale du renseignement et des enquêtes douanières. Selon lui, le e-commerce connait une croissance à deux chiffres depuis plusieurs années. Il reconnait une progression au même rythme de produits interdits et notamment des produits de la contrefaçon. Les conséquences sont importantes, notamment parce que de nombreux sites sont spécialisés dans la vente de contrefaçons.

Les nouveaux contrefacteurs ont un profil étonnant : ils sont diplômés des écoles de commerce, parlent chinois. Mais grâce aux travail des douaniers, les saisies en matière de trafic Internet en France sont importantes. Alors qu’en 2005, 1% des saisies douanières provenaient d’Internet, le chiffre est monté à plus de 30% en 2012.

Pour lutter contre la fraude, Cyberdouane effectue la majorité de ses opérations de renseignement sur Internet. L’article 65 du Code des douanes permet de recueillir ces informations, puisque ce code s’applique pleinement.

Selon Monsieur Strohmann, la difficulté est de donner une réponse étatique rapide à la fraude, puisque chez les fraudeurs il n’y aura bien souvent pas de stocks. Car en effet, la fraude ne va pas au même rythme que les services étatiques. L’article 67 bis-1 du Code des douanes permet à Cyberdouane d’acheter les marchandises contrefaisantes anonymement sur Internet pour concrétiser leurs actions. Il estime toutefois que le travail n’est pas suffisant face au développement rapide des infractions sur Internet.

Pour renforcer la lutte contre la contrefaçon, Cyberdouane a signé un partenariat avec les services fiscaux, les marques, et même les autorités allemandes pour collecter un maximum d’informations sur les contrefacteurs et présentera au mois de mai un nouveau projet de collaboration. Cyberdouane monte également des projets sur les noms de domaine. Les autorités américaines ont été les premières à saisir des noms de domaine, et à remplacer le contenu du site. Cyberdouane y participe également via sa participation dans Europol.

Dernier point, l’IACC (International AntiCounterfeiting Coalition) américaine et les autorités canadiennes ont signé des accords avec Mastercard et Visa pour fermer facilement les comptes bancaires des contrefacteurs et le CNAC souhaite qu’une telle coopération soit rendue possible en France.

Seconde table ronde : défendre création et innovation

Internet : une production globalisée de la contrefaçon ?

Yves Lapierre est Directeur général de l’Institut National de la Propriété Industrielle (INPI). Il estime qu’Internet constitue un enjeu majeur pour la propriété intellectuelle. Tous les acteurs doivent définir les bases de la propriété intellectuelle de demain. L’INPI lance la semaine prochaine un appel à projet à ce sujet.

Le premier rôle de l’INPI est de faire en sorte que le Droit de la propriété intellectuelle soit le plus solide et le mieux utilisé par l’entreprise. Ainsi, le premier moyen de lutte contre la contrefaçon est l’utilisation des titres de propriété industrielle. L’enjeu n’est pas dirigé vers les grandes entreprises, mais vers les TPE/PME et vers le monde académique. Il faut intégrer la propriété industrielle dans les processus décisionnels afin qu’elle ne soit pas perçue comme une charge supplémentaire. Monsieur Lapierre parle de « guerre mondiale » en l’absence de coopération internationale en matière de contrefaçon. Pourtant, les pratiques anti-contrefacon évoluent rapidement avec la soft-law.

Le second rôle de l’INPI est placé dans le cadre de relations bilatérales avec les États. Si la Chine évolue positivement dans le domaine de la propriété intellectuelle, la France y est peut être pour quelque chose. La relation avec les offices nationaux est essentielle. Mais les contrefacteurs sont encore plus efficaces dans la rapidité. Pourtant, si les contrefaçons rapportent presque autant que le trafic de drogue, les sanctions sont bien moins sévères.

Détecter la contrefaçon sur Internet via les noms de domaine cybersquattés

Jean-Francois Poussard représente la société KeepAlert et démontre que les noms de domaines cybersquattés sont principalement issus de Chine (71% des procédures alternatives de résolution des litiges).

Il évoque la possibilité de plus en plus acceptée, de déposer des plaintes UDRP (Uniform Dispute Resolution Policy) dites consolidées lorsque plusieurs noms de domaines ont été réservés par différents titulaires formant un réseau. Ainsi en 2013, Seiko a remporté des UDRP sur 138 noms de domaine avec 106 réservataires. Monsieur Poussard indique en outre qu’en 2013, 20% des noms de domaines cybersquattés étaient utilisés pour de la contrefaçon en 2013, contre 7% en 2012.

Par ailleurs, les nouveaux domaines de premier niveau (dans l’exemple ci-après “.hermes”) peuvent permettre de certifier l’absence de contrefaçon sur Internet. Ainsi un nom de domaine tel que <france.hermes> assurera l’internaute de l’authenticité du site. Il est également nécessaire de faire appliquer les décisions extrajudiciaires. Plusieurs marques indiquent désormais sur les noms récupérés que les pages étaient cybersquattés et ont été récupérés.

Faire respecter sa propriété intellectuelle sur Internet

La vice-présidente de la Compagnie nationale des conseils en propriété industrielle Soazig Themoin estime que sur Internet, c’est le nom de domaine qui pose le plus de problème. Ce nom permet de reproduire des marques, ou de les imiter. Mais l’autre point d’entrée est de trouver des produits contrefaisants.

La loi du premier arrivé, premier servi est la base de la réservation des noms de domaine. De nombreux noms de domaines sont illégitimement réservés par des tiers. On s’aperçoit bien vite que cela pose de nombreuses difficultés. Dans ce contexte de totale liberté de départ, une règlementation est nécessaire. C’est pour cela que les procédures extrajudiciaires ont été créées.

L’UDRP règle les litiges entre les marques et les noms de domaine squattés. Ses conditions sont simples : il faut être un titulaire légitime de marque, il faut démontrer que le réservataire n’était pas légitime à la réservation du nom de domaine, puis qu’il a enregistré et utilisé le nom de domaine de mauvaise foi. La proposition de vente du nom de domaine est clairement démonstratrice de la mauvaise foi. Même l’inaction permet de prouver la mauvaise foi du réservataire. Pendant la procédure, le nom de domaine est gelé, ainsi tout transfert ou cession est impossible. La procédure Syreli concernant les .fr est moins chère, et n’est pas limitée aux droits de marques mais ouverte aux dénominations sociales par exemple.

Lors de l’ouverture des soldes chinoises le 11 novembre 2013, plus de 4 milliards d’euros d’achats en ligne ont été effectués sur TaoBao, un site de vente du groupe Alibaba. Cela représente une augmentation de 80% par rapport à 2012. Dès fin 2013, les autorités chinoises ont officiellement annoncé leur intention d’intensifier leur lutte contre la contrefaçon : accords entre offices, avec des titulaires de marques (notamment Louis Vuitton)… Les sites Internet ont également développé des procédures internes pour lutter contre la contrefaçon. Sur Alibaba, un système permet aux titulaires de marque de demander la clôture d’une vente ou la fermeture de la boutique.

Réponses juridiques à la contrefaçon : état des lieux, perspectives et réflexions / Contrefaçon de marques et de créations, même combat ?

Christine Allan de Lavenne est avocate au barreau de Paris au sein du cabinet Side. Selon elle, l’arsenal de réponse à la contrefaçon est empreint de la réflexion sur la propriété industrielle et la propriété littéraire et artistique. Mais ces deux domaines se battent-ils contre le même ennemi ? Le principal ennemi de la propriété industrielle est celui qui tire profit du titre de propriété. En propriété littéraire et artistique, on a le même problème. Une différence notoire existe toutefois : l’utilisation sans droit de contenu couvert par le droit d’auteur est répréhensible mais elle participe également de l’accès à la culture et à la création. C’est ce que Pierre Lescure appelle le compromis social.

Il y a un tronc commun à la propriété industrielle et à la propriété littéraire et artistique : la lutte contre la contrefaçon lucrative. Ce tronc commun a été substantiellement amélioré par la loi Yung de mars 2014. Cette loi a ancré la France dans une volonté de lutte forte et ferme contre la contrefaçon. Elle s’inscrit dans la continuité de ses engagements internationaux pris dès 1994.

La loi de 2007 soulevait plusieurs ambiguïtés dans l’évaluation du préjudice. Les procédures s’en sont trouvées inutilement allongées. Désormais, les bénéfices, le manque à gagner et le préjudice moral doivent être prouvés distinctement. Chaque préjudice devra être qualifié par le demandeur, et le magistrat pourra allouer des sanctions distinctes pour chaque préjudice.

Il y avait également débat pour savoir si, lorsqu’on optait pour une somme forfaitaire à la place de dommages-intérêts (ce que l’on appelle maladroitement la « licence légale »), cela excluait des dommages et intérêts pour préjudice moral. Aujourd’hui, cela s’entend hors indemnisation du préjudice moral.

Autre point, le droit à l’information permettait de demander au juge la production de documents permettant de tracer les filières de contrefaçon. La loi antérieure limitait le juge quant à la nature des informations qui pouvaient être demandées. Depuis 2014, les marchandises prétendues contrefaisantes peuvent faire l’objet de mesures d’information, au fond comme en référé, sans limiter les informations que le juge peut demander.

Quelque soit le domaine de propriété intellectuelle concerné, la prescription est harmonisée à 5 ans. Quant à la procédure de saisie-contrefaçon, le délai de la main-levée a été harmonisé.

Le critère d’usage dans la vie des affaires pour la qualification de contrefaçon pose problème. Maitre Allan de Lavenne pense ici particulièrement au meta-squatting. Ce dernier échappait à toute sanction avec les arrêts de la Cour de Justice de l’Union Européenne Google Adwords et Interflora. Il fallait une mention directe de la marque dans l’annonce pour qualifier la contrefaçon.

Aujourd’hui, l’hébergeur a une responsabilité limitée par rapport à l’éditeur. Il ne peut voir sa responsabilité engagée que dans certains cas très précis. Cependant les hébergeurs ont une obligation de surveillance particulière pour les contenus effacés. Le Tribunal de Grande Instance de Créteil a ainsi obligé en 2010 Youtube à créer un filtre pour vérifier que les nouvelles vidéos ne portaient pas atteinte aux droits de l’INA (Institut National de l’Audiovisuel). Mais les intermédiaires techniques n’ont pas d’obligation générale de surveillance. La Cour de cassation a rappelé en 2012 que la remise en ligne d’un contenu illicite nécessite une nouvelle notification.

Restent les problèmes des moteurs de recherche qui référencent les sites illégaux (notamment avec les mots clés « torrent », ou « megaupload »). Selon la Cour d’appel de Paris, Google n’est pas responsable puisqu’il n’est pas établi que si l’on retirait ces mots clés, les internantes ne trouveraient pas le contenu recherché. Pourtant Google a déjà spontanément retiré toute référence au groupe Allostreaming. On se dirige donc vers une coopération entre les différents acteurs.

Après la loi Yung de mars 2014, le rapport Lescure devrait donner naissance à une nouvelle loi en matière de contrefaçon de droits de propriété littéraire et artistique. Selon l’avocate, il faudrait que la coopération entre les acteurs soit mise en oeuvre de façon claire, notamment pour enjoindre les moteurs de recherche à déréférencer toute forme de site illicite. Cela n’est pas en accord avec la jurisprudence actuelle.

La loi Yung et son pendant littéraire et artistique vont simplifier les procédures de constatation et de sanction de la contrefaçon. Maitre Allan de Lavenne encourage le législateur dans cette voie et indique pour finir qu’une loi sur les atteintes à l’e-réputation serait la bienvenue.

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