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Published on December 20th, 2015 | by Diane Ranaiv

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Plus de problème de Transit !

« Entre la protection des droits de propriété intellectuelle d’une part, et la liberté de circulation des marchandises légitimes d’autre part, la Douane française cherche constamment le juste équilibre sans avoir toujours les moyens de ses ambitions. »1

La contrefaçon est un phénomène qui s’intensifie inexorablement, son activité rapportant désormais autant que le trafic de stupéfiants, pour un arsenal pénal globalement moins dissuasif. Un phénomène conforté par l’explosion d’Internet, nouveau mode de consommation parfaitement intégré dans l’économie actuelle et qui favorise désormais en partie le report du phénomène de la contrefaçon sur des biens de consommation courante, délaissant un secteur du luxe largement médiatisé jusqu’alors.

« Le premier décembre 2011, la Cour de Justice de l’Union Européenne a rendu son arrêt dans les affaires jointes Philips et Nokia relatives à l’intervention des douanes en matière de contrefaçon à la suite des questions préjudicielles des juridictions belges et britannique qui lui demandaient si des marchandises provenant d’un état tiers, en transit/transbordement ou stockées dans un entrepôt douanier sur le territoire de l’Union pouvaient être placées en retenue en douane et qualifiées de « marchandises contrefaçon » ou « de marchandises pirates » au sens du droit de l’Union du seul fait qu’elles étaient introduites sur le territoire douanier de l’Union sans y être commercialisées. » 2

Une décision qualifiée à l’époque de « dévastatrice », venant largement réduire le champs d’action des autorités douanières en matière de contrefaçon avec toutes les conséquences que cela implique (risque de voir le territoire de l’Union Européenne devenir une plateforme de contrefaçon, risque sanitaire, et difficultés diplomatiques).

Mais néanmoins, une décision dans la suite logique d’une jurisprudence communautaire désireuse de favoriser les échanges commerciaux nécessaires à la construction d’un marché intérieur économiquement pertinent. Ainsi dans un arrêt Rioglass du 23 octobre 2003 (relatif à l’importation de vitres et parebrise contrefaisantes destinés à être assemblés sur des modèles de voitures françaises) la Cour de Justice de l’Union Européenne avait « retenu que le droit de l’Union s’oppose à la mise en œuvre des procédures de retenue par les autorités douanières dirigées contre des marchandises légalement fabriquées dans un état membre et destinées, après avoir transité sur le territoire du premier état membre, à être mises sur le marché d’un pays tiers. » 3

Côté contexte, une révision du règlement communautaire n°1383/2003 sur l’intervention de la douane en matière de protection de la propriété intellectuelle était engagée en 2011 au Conseil et au Parlement Européen. Une refonte devant combler les attentes des titulaires en matière de protection de leurs droits, tout en simplifiant les procédures notamment en matière de petits envois et de destruction simplifiée des marchandises.

La lettre de l’arrêt Nokia Philips se prononce sur le régime suspensif en matière douanière, imposant aux autorités douanières de disposer de preuves suffisamment probantes ou « d’indices forts de commercialisation » entraînant une suspicion de contrefaçon pour intercepter, et donc contrôler des marchandises en transit sur le sol européen, mais destinées à être commercialisées auprès de pays tiers.

En matière de réglementation douanière, les termes de transit et de transbordement sont à différencier : Le transbordement consiste au transfert d’une marchandise d’un pays à un autre. Le transit concerne les marchandises qui traversent le territoire national, sans s’y arrêter puisqu’à destination d’un pays tiers (en l’espèce hors espace de l’Union Européenne).

Arnaud Folliard-Monguiral résume parfaitement la problématique de l’arrêt Nokia qui «ne permet la retenue par les autorités douanières de marchandises extracommunautaires revêtues d’une marque ou incorporant un modèle protégé dans l’État membre de transit que s’il existe des indices concrets d’une future mise sur le marché de l’Union. La décision judiciaire quant au sort des marchandises retenues ne peut être fondée que sur des preuves d’une telle mise sur le marché. » 4

Ainsi, la caractérisation d’une atteinte à un droit de propriété intellectuelle sur le seul fondement d’un « passage » matériel sur le territoire de l’Union – tel que celui que confère le brevet de médicament par exemple – ne peut constituer une base effective à l’enclenchement d’une procédure de contrôle par les douanes. En revanche, une ouverture est possible en cas de « doute sérieux » quant à la non-commercialisation effective sur le territoire de l’Union. Le « doute sérieux » peut être constitué par exemple d’une non-déclaration concernant la provenance des marchandises, de l’absence d’informations relatives à l’identité ou adresse du fabricant ou encore de la découverte de documents laissant suggérer un détournement des marchandises qui auraient pour destinataires finaux des consommateurs de l’Union européenne.

Une réserve subsistait néanmoins sur la question de la santé publique rappelée ici par Jérôme Fournel :

« Même si la retenue n’était pas possible faute d’une preuve d’atteinte à un droit de propriété intellectuelle elle-même caractérisée par la commercialisation du produit, la marchandise pouvait, le cas échéant, être saisie sur le fondement d’une autre réglementation, par exemple, lorsque la marchandise en cause présentait un risque pour la santé et la sécurité. » 5

Outre la question de la restriction des contrôles douaniers, sur le plan juridique l’arrêt Nokia Philips venait définitivement poser les limites de la notion de « vie des affaires » en y excluant la question du transit.

Nombre des détracteurs de la jurisprudence Nokia Philips ont porté leurs voix jusqu’aux instances communautaires argumentant sur un certain nombre de conséquences néfastes à la fois pour le marché européen, mais également des risques sur le plan diplomatique international et sanitaire.

La démarche du Sénateur Richard Yung particulièrement impliqué en matière de lutte anti-contrefaçon (président du Comité National Anti-contrefaçon, ou CNAC) est assez probante sur la question. Le 20 novembre 2013, le Sénat adopte la proposition de loi tendant à renforcer la lutte anti-contrefaçon. La particularité de ce texte est qu’il annule purement et simplement la jurisprudence de l’arrêt Nokia Philips, ce que ne manquent pas de relever des auteurs comme Jean Christophe Galloux :

« Mais la disposition sans doute la plus critiquable du texte se situe à l’article 6, qui vise à étendre le régime civil et pénal de prohibition à tous les régimes et situations douaniers, notamment au transbordement, qui concerne les marchandises en transit. En opportunité, les titulaires de droit peuvent bien sûr se réjouir de voir ainsi renforcée la lutte contre la contrefaçon. En droit cependant il convient de rappeler que le législateur français est lié par les textes européens définissant les infractions aux droits de propriété intellectuelle. Or, en leur rédaction actuelle, ceux-ci n’incriminent pas de tels actes. Si elle était adoptée en l’état, la proposition de loi mettrait le régime français en infraction avec le droit matériel de l’Union européenne. » 6

Un texte audacieux donc, qui semble aujourd’hui porter son influence au-delà du cadre national, puisque le nouveau projet du paquet marque propose de revenir totalement sur la jurisprudence Nokia Philips.

Dans l’attente de l’adoption définitive de cette réforme, qui viendra autoriser le contrôle des marchandises en transit, nous ne pouvons que nous réjouir des démarches européennes qui vont au-delà de la question de la fluidité des échanges internationaux pour endiguer le fléau de la contrefaçon, et conclure sur le titre du livre de Vandana Shiva : « La vie n’est pas une marchandise ». 7

____________________
1 Site Cabinet Dreyfus.
2 Maître Fabienne Fajgenbaum, avocate et membre fondateur de l’Association des avocats en propriété intellectuelle.

3 Maître Gérard Delile, avocat à la Cour.
4 Revue Propriété industrielle de février 2012.
5 Jérôme Fournel, ancien directeur général des Douanes.
6 Jean Christophe Galloux, directeur du Master 2 propriété industrielle à l’Université Panthéon-Assas (Paris II) et Président de l’Institut de Recherche en Propriété Intellectuelle, article « Renforcement de la lutte contre la contrefaçon : « petite loi », petites modifications ».
7« La Vie n’est pas une marchandise, les dérives des droits de propriété intellectuelle » Vandana Shiva, écologiste de renommée internationale.

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Juriste Propriété Intellectuelle et Industrielle en préparation de thèse à l'Université Paul Cézanne Aix en Provence.


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